光伏电站投资收购中的资质与用地风险问题
发布者：贸法通 时间：2023-02-01 来源： 点击：188 次
前言作为利用太阳能进行发电的清洁能源的代表，我国光伏产业已经成为未来能源重要的发展方向。根据中国光伏行业协会发布的《中国光伏产业发展现状及未来趋势》，预计2022-2025年，我国年均新增光伏装机将达到83-99GW，全球光伏年均新增装机将达到232-286GW。[1]同时，光伏行业发展的金融环境也焕发勃勃生机。在资本市场融资领域，自2020年至2022年3月，新上市和拟上市光伏公司已达39家，典型融资如2020年12月，隆基股份完成158.41亿元战略融资（高瓴资本）；2021年8月，光伏企业正泰安能获10亿元战略融资（IDG资本、红杉中国等）。在光伏企业受到众多投资者青睐的当下，本文主要立足于当前法律法规、相关案例，为拟投资光伏电站企业的投资人评估光伏电站企业资质及用地风险建言献策。根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国环境影响评价法（2018修正）》《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定（2020）》《建设用地审查报批管理办法（2016修正）》《电力业务许可证管理规定》《光伏电站项目管理暂行办法》《关于进一步加强光伏电站建设与运行管理工作的通知》《光伏发电工程验收规范》《分布式光伏发电项目管理暂行办法》等法律法规，本文将光伏电站项目建设各阶段需关注的重点资质总结于本文附录。以成功上市的三峡能源（600905）为例，其在招股说明书中对其持有的建设项目选址意见书、建设用地预审意见、环境影响评价文件、使用林地审核同意书、草原征用使用审核同意书、土地使用权、电力业务许可证等证书的名称、持有人、认证范围、证书编号、认证机构、发证时间、有效期等进行了充分披露。另外，对于在报告期内可能面临届期的认证资质，如电力业务许可证、取水许可证等，也将按照相关法律法规准备续期工作，并预计续期工作不存在实质性障碍。此外，根据《分布式光伏发电项目管理暂行办法》（国能新能〔2013〕433号）的相关规定，可免除分布式光伏发电项目的发电业务许可、规划选址、土地预审、水土保持、环境影响评价、节能评估及社会风险评估等支持性文件。以浙江新能（600032）为例，其对报告期内的分布式光伏电站项目并未披露水土保持审批意见、环境影响评价、节能评估等情况，也符合相关法律规定及行业监管要求并成功上市。因此，投资人计划投资光伏电站类企业时，应当重点关注该类企业的资质情况，项目各类资质是否真实、有效、齐全。对于缺乏相关资质的项目，则可以考虑转型为分布式光伏电站的可能性。根据国家能源局《光伏电站项目管理暂行办法》《关于进一步加强光伏电站建设与运行管理工作的通知》《关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》等文件的规定，项目单位不仅不得擅自变更光伏电站项目备案文件中的建设规模和建设场址，项目投资主体、股权比例等重要事项的变更也受到了限制。在建设期因企业兼并重组、同一集团内部分工调整等原因确需变更的，项目单位需向所在省（自治区、直辖市）发展改革委（能源局）提出申请，获得核准确认后方可实施变更，并向国家能源局派出机构报备。并且，已纳入年度建设规模、未进入实质性工程建设阶段的项目不得向其他投资主体转让，若投资主体无力建设，应向所在省（自治区、直辖市）发展改革委（能源局）申请从年度规模中取消，并向原备案机关申请撤销备案。根据《行政许可法》的规定，光伏电站的“路条”（项目备案证）应属于行政许可的范畴，而《行政许可法》明确规定禁止买卖或非法转让行政许可，否则行政机关应当依法给予行政处罚。并且，项目股权转让合同也存在因违反法律的强制性规定而无效的风险。实践中，常见的“倒卖路条”方式有：获取规模指标后以收购“壳公司”的方式实现项目备案批复文件的收购；以合资公司名义取得规模指标后，当地公司实施退股；项目建设中项目公司母公司的投资人发生变更[2]等，均存在受到相关监管机关处罚的情形。因此，我们建议投资人在投资光伏电站企业前，关注其项目公司及母公司的历史沿革情况，并通过投资协议就倒卖路条的责任承担进行明确约定。此外，在投资时机的选择上，如拟在光伏电站建成前收购，则应评估是否能获得备案机关同意；若存在明显障碍，则建议在光伏电站建成前以合作方式主导项目建成，建成后再进行项目公司收购。
光伏电站具有占地面积广、设备数量大等特点，而我国土地类型多元，政策复杂。这导致光伏电站的土地使用权取得方式及合同效力等问题逐渐成为具体项目落地的突出问题。投资人在投资时需要注意用地是否符合国家相关法律法规和政策，做好土地合规性审查工作，识别并防范相关法律风险。根据《土地管理法》《农村土地承包法》《土地管理法实施条例》等法律法规，根据土地用途划分，可用于光伏电站建设的用地一般为农用地、建设用地和未利用地；根据权属区分，可分为国有土地和农村集体所有地。光伏电站通常可通过划拨、出让和租赁来取得土地使用权。但在实践中，因拿地成本、行政程序等障碍，以出让或划拨方式取得土地使用权难度较高。因此，光伏电站项目往往采取租赁农村集体用地的方式取得土地使用权。目前，以租赁方式获取的农用地已成为光伏电站项目纠纷的“多发地”，其中又以未依法办理农用地转用审批手续，以及未依法履行农用地租赁或承包程序为主。根据《土地管理法》相关规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；擅自将农用地改为建设用地的，应限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原貌。2016年4月20日，总耗资12亿元、占地2000亩的福建省最大光伏与农业综合开发项目——漳浦绿领农业科技大棚光伏电站正式投产发电。然而，仅三个月后，漳浦县国土资源局对该光伏项目进行公开查处：因其擅自将农用地作为建设用地使用，未依法办理农用地转用审批手续，非法占地10亩左右（占整个项目用地的0.5%），从而要求该光伏电站项目将非法占用土地退还给赤土乡浯源村委会，并处每平方米22元，共计14.47万元的罚款。2016年8月，该光伏电站在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施被限期拆除。另外，关于未依法办理农用地转用审批手续合同的效力，在司法实践中，基于保护农用地原则的考虑，通常将《土地管理法》第44条作为效力性强制性条款。因此，对于未依法办理农用地占用审批手续的光伏电站项目合同，存在违反法律强制性规定，被认定为无效的风险。[3]因此，建议投资人在投资光伏电站前，应通过审查标的公司提供的审批手续并与当地国土资源局进行核实等方式，对标的公司农用地转用审批手续进行调查，并在投资协议中要求目标公司及实控人就上述手续的完成进行承诺与保证。近年来，光伏项目蓬勃发展，新型用地模式如“农光互补”、“渔光互补”、“林光互补”等不断涌现，即通过不占压土地、不改变地表，同时亦不损害农用地、不妨碍农业生产的方式建设运营光伏电站，一般无需办理农用地转建设用地的手续。但光伏电站企业是否办理完成林地、草原审批审核等手续和备案要求，仍是监管机构的重点关注对象。以“林光互补”模式为例，根据《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）相关规定，各类自然保护区、森林公园（含同类型国家公园）等区域划为光伏电站的禁止建设区；其他生态区位重要、生态脆弱等区域划为光伏电站的限制建设区域。并且，禁止光伏电站的电池组件阵列使用有林地、疏林地、未成林造林地等林地。光伏电站建设必须依法办理使用林地审核审批手续；采用“林光互补”用地模式的，应确保使用的宜林地不改变林地性质。在《关于晶澳太阳能科技股份有限公司2021年度非公开发行股票申请文件反馈意见》中，证监会提问晶澳科技“租赁土地用于光伏方阵及相关设施布设，是否符合土地用途，是否履行规定决策程序和审批要求，是否存在违规占用农地、耕地、林地等行为”。晶澳科技（002459）在《回复报告》中对租赁农用地系林地的情况予以说明：“根据《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发[2015]153号）的相关规定，采用‘林光互补’用地模式的，运营期双方可以签订补偿协议，通过租赁方式使用林地。另根据晋林资发[2015]90号《山西省林业厅关于开展光伏发电项目使用林地改革试点的实施意见》相关规定，对光伏阵列以租赁方式用地，须经市级林业行政主管部门备案。”经核查，就大同晶澳租赁使用上述林地的情形，大同晶澳已取得大同市规划和自然资源局出具的《证明》，确认大同晶澳租赁使用上述林地符合国家及地方有关征占用林地监管的法律、法规的规定，且已经其备案。之后，晶澳科技的定向增资申请经证监会审核通过。因此，对于“农光互补”、“渔光互补”、“林光互补”等新型光伏电站模式，投资人还应关注该项目涉及的用地是否受到特定土地利用类型的禁止或限制，是否具备特定土地利用类型所需的审批审核等手续和备案。建议投资人在投资协议中要求目标公司及实控人就相关手续的完成进行承诺和保证。